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发布时间：2025-04-05 20:40:54编辑：堆积如山网浏览（76）

中国式现代化的制度方向就体现在党的坚强领导下，贯通历史与现实、融合理论与实践、连缀中国与世界的总体性制度安排中。

所谓公法上之权利，如有关信教言论著作集会结社之自由权利，及选举被选举之权利等，皆公权也……从来学者有以一切法律上之关系，尽纳之于权利关系之中，如征收租税、科断刑罚，皆国家对个人所有之公权也云云，以余观之，恐非至当之论。[25]直到1893年，纽约出版的一本综合不同作者词典之优势编辑的《华英字典》，对authority的解释是权势、权柄，对power的解释依次是才能、权柄、力量，仍未运用汉语权力一词。



[4] 本文对权力的讨论限于法学范围。前述历史资料显示，最大概率是加藤弘之率先完成了在指代公共机关及其代表者之权的权字后面加上力字形成权力的创新之举，或完成了从马礼逊1815年华英字典中借用权力一词的盛举。从目录看，前者的标题出现两次权力，却并无权利，实际上把权力放在重于权利的位置。法学基础性研究领域有必要适应这一需要，投入更多资源研究权力，包括研究权力现象、权力概念和它们同近邻们的关系。这种在外延、逻辑上被视为权利组成部分的权力的思维形式，可谓附随型权力概念。

法学者对包括权力在内的重要法现象的认识，难免不同程度地落后于这些法现象本身的发展，这是常态。[119] 美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1941年版，第112-116页。见《康熙字典》，1716年武英殿刻本之影印本，第2649—2650页。

清楚地认识这个道理，对于严格区分权利和权力、不混淆法律性质把公共机关纳入权利主体范围非常重要。[75]杨廷栋的这种权力与权利区分观，承接着从丁韪良、梁启超在19世纪中晚期已基本形成的中文法学传统，同时也显然受到采用平行型权力概念的日文法学前辈的影响。[53] ［日］奥田义人等：《法学通论》，张知本编辑，湖北法政编辑社1905年版，目次第4页，正文88—100页。一种是中国最早官费留日学法律归国的杨廷栋发表于1908年的《法律学》，该书被认为是第一种中国人撰写的法理学著作。

[115]最高国家机关及其派生的机关、部门以行使权力（主要是职权）的方式来履行国家财产所有者的职责，这是经常而生动的法律现实。（本文原载《清华法学》2021年第6期。



还有唐代文史资料的记载，如法制明具，权力无能移。[81] 杨广誉：《法学大纲》，北京撷华书局1924年版，第144、147、150—157页。梁启超在日本不仅很快接受了权力概念，也很注重权力在社会、国家治理方面的地位和作用。欧阳谿：《法学通论》， 会文堂新记书局1947年版，第245—248页。

[77] 1910年代的中文法理学流派，大体上是平行型权力与附随型权力并用。[50]又如穗积重远的《法理学大纲》目录中有4个标题包含权利，有1个标题包含公权力。（一）当代中文法学应把权力放在与权利同等重要的位置加以研究。因为，孙中山很少使用权力一词，偶尔使用也只在主权的意义上使用，如他说：民权政治是要靠人民作主的，所以这四万万人都是很有权的，全国很有权力能够管理政治的人就是这四万万人。

[90] 20世纪上半叶中文法学虽然是附随型权力与平行型权力并用，但总体看来对权力的论述分量少、力度轻，且较多情形下被放在权利的附随地位。实际上，正视权力，把权力放在与权利同等重要的位置加以研究，这不是新主张，只不过是尊重和回归中文法学早已有过的直面权力现象、同等对待权力权利的传统。



[69] 将政权公共管理权或治权纳入权利的范围，是日本一部分法律学者成体系的理论。二、百余年来两种权力的并存和竞争 前述梁启超1906年发表的《开明专制论》的相关论述，可谓代表着19世纪末和20世纪上半叶中文法学认识权力的最高成就。

第28条规定：国营经济为社会主义性质的经济。[99] 至于法学研究领域，权力正本清源，取得与其在本国宪法法律和法律实践中的重要性相称学科地位的速度，要比在教科书领域快得多。[2] 《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社2006年版，第413页。关于法制和权力的作用，他写道：制者何？发表其权力于形式，以束缚人一部分之自由者也。而同时与这种法学主观世界的图景形成鲜明对比的，是客观的法律生活世界中权力对权利在体量、占比和强度三个方面的历史性增大。他划分公权和私权，但公权为国民之权利，不包括国家对国民之权力。

吴玉章：《法律权力的含义和属性》，《中国法学》2020第6期，第282-298页。[108] 其中的力量，在恩格斯德文原文和在恩格斯生前出版的英文译本中，所用的本来就分别是指称权力的名词Macht和power，分别见：Friedrich Engels： Der Ursprung der Familie， des Privateigenthums und des Staats，Im Anschluss an L. H. Morgans Forschungen. 2. Auflage. J. H. W. Dietz， Stuttgart 1886， p.135。

但这不能是常态、只能是短暂的过渡状态，须服从和服务于以公共机关身份行使权力的需要，在完成了必要商品、劳务等价交换过程后应返回公共机关的位置。法学基础理论滞后于法律实践属于常态，因此，中文法学对权力的认识在一定时段、某种程度上落后于法律生活实际很好理解。

在他看来，法的内容总体上表现为权力、权利关系，公法调整权力-权力关系和权力-权利关系，私法调整权利-权利关系。所以，法学家的任务只能是努力把握法律权利、法律权力本身及其相互关系、外在联系的实际，而不是脱离它们的实际状况凭一己之好恶说东道西。

孟森此书在将权利划分为公权、私权两类的同时，将公权进一步分为国或国之一部分之公权，认定此项公权，如征收租税、裁判权、警察权皆是，从而将公共权力纳入了权利的范围。[74] 杨廷栋的《法律学》也对权利做了公权与私权之划分，但其著作中的公权不仅明确排斥权力，而且他还论述了排斥权力的理由，这是有别于前人，包括所有汉译日文法学著作的新做法。在这方面，笔者认同有的宪法学者关于应从宪法和民法两个层次或角度观察国有经济的观点，特别是认同国家所有不能置于《宪法》第13条私人财产权的框架下理解，而是需从《宪法》第12条公共财产的角度加以理解的观点。见Emer De Vattel， The Law of Nations， Or，Principles of the Law of Nature， Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns， An Edition by Joseph Chitty， T. J.W.Johnson，Philadelphia， Law Booksellers， Successors to Nicklin Johnson.，1844，p.292. [17]［美］吴尔玺：《公法便览》，［美］丁韪良译，同文馆1877年刊印本之影印本，见丁韪良在自序之外所写凡例，第2页。

自然人不能是权力主体，除非作为独任制公共机关或代表公共机关，这很好解释。[75] 同上注，第62—63页。

[104] 这句话中涉及的相关学说详见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期，第24-25页。[87] 丘汉平：《东吴大学法学院法理学讲义》，购自书星网之影印本，出版年份不详。

[85]何任清使用了国家的基本权利的提法，将其分为对外对内两个方面，对内方面包括决定政体和制宪的自主权，刑事立法权和刑事司法权，民事立法权和民事司法权。刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期，第69-79页。

[76] 同前注［72］，程波书，第19页注释部分。这个过程的第一阶段在《汉法拉大辞典》和马礼逊《华英字典》系列中是分为四步走的：第一步，在《汉法拉大辞典》中，权字的含义之一与拉丁文dominium、auctoritas和auctoritate形成了对应关系，这可视为包含权力含义的权字及后来出现的汉语名词权力与西文形成对应关系的基础。深化对用汉语表达的权力本身的认识，应是这项重大课题的一个基础性环节。[1] 按中国现行法律制度，权力实际上包括由执政党的各级领导机构和官员行使、《监察法》定位为公权力的相关职能。

制必与权力相缘，故凡制皆强制也。公权中国家对人民所享有的权利，那权利背后带有国家的强制力。

实际上，权利的孪生兄弟权力要脱离母体，此时也是迫切和不可避免的事情。1900年代后的头二三十年，外文法学，其中尤其是日文法学对中文法学的权力研究有深刻的影响。

（2）作为记载人们对法律权利和法律权力外延、本质之认识成果的法学基础性概念，权力和权利的地位、相对位置和相互关系，从根本上说应该是现实法律权力、法律权利的法律地位、相对位置和相互关系决定的准确反映。[117]第二种将国有经济，如国家资源所有权，分为宪法与民法两种理解，认为宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力，是管理权，而非自由财产权。